Lawfare, amor y derecho de defensa

Con las debidas cautelas que se imponen cuando se trata de una causa secreta, éstas son sólo varias de las cuestiones que en nuestra opinión suponen un rechazo frontal a las prácticas reseñadas que afectan gravemente al derecho de defensa y, por tanto, al Estado de Derecho
El presidente del Gobierno en funciones, Pedro Sánchez, junto a su mujer, Begoña Gómez, antes de la cena oficial la III Cumbre de la Comunidad Política Europea (CPE) en la Alhambra, a de octubre del 2023 en Granada (Andalucía, España). 50 jefes de Estado y de Gobierno europeos asisten hoy a la cumbre de la Comunidad Política Europea (CPE), una de las reuniones que se celebran con motivo de la Presidencia española de la UE. Se trata de la tercera cita de este foro intergubernamental que tiene como objetivo principal mostrar la unidad europea frente a Rusia. Entre los asistentes estarán los líderes de los 27 estados miembro de la UE, así como el primer ministro británico, el presidente turco, o los dirigentes de los países de los Balcanes Occidentales.
Álex Cámara / Europa Press
(Foto de ARCHIVO)
05/10/2023
Álex Cámara / Europa Press

Hemos conocido a través de varios medios de comunicación la admisión de una denuncia y consecuente apertura de una investigación penal por parte de un Juzgado de Instrucción de la ciudad de Madrid, sobre la que supuestamente recae secreto de sumario, y por la que se pretende tomar declaración a dos testigos, periodistas, por supuestos delitos cometidos por la esposa del Presidente del Gobierno de España.

Partiendo del desconocimiento del fondo del asunto, el cual queda fuera del objeto del análisis de este artículo, tenemos que poner el acento en determinadas cuestiones que, a nuestro parecer, resultan sorprendentes desde el prisma del respeto al derecho de defensa de las personas investigadas en un proceso penal, y que desgraciadamente nos recuerdan a anteriores experiencias en instrucciones contra determinados personajes públicos.

En primer lugar, del escrito de denuncia se desprende que los denunciantes, con una trayectoria consolidada en provocar expedientes judiciales sin recorrido procesal alguno, se remiten únicamente a noticias contenidas en recortes de prensa como base de su notitia criminis. Así planteado, la admisión de dicha denuncia choca ya de partida frontalmente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, sólo a modo de ejemplo, en su auto de 15 de febrero de 2021, rechazaba iniciar una investigación a quien en ese momento ostentaba el cargo de rey emérito y que gozaba de un aforamiento exprés tras su abdicación, porque con ocasión de varias noticias en prensa en ese momento, “una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia”. Misma línea se siguió en las resoluciones del Tribunal Supremo en sus autos de 31 de mayo de 2011, 11 de octubre de 2013 y 15 de enero de 2014, entre otros.

Esta misma jurisprudencia fue asumida por la doctrina de nuestras Audiencias Provinciales, como por ejemplo la Audiencia Provincial de Madrid, que a cuenta de la posible imputación del primo del alcalde de Madrid en el llamado “caso Mascarillas”, se negaba que la condición de investigado “le suponga ninguna clase de beneficio”. Por el contrario, “le somete a un estigma que resulta de carácter inequívocamente peyorativo ante terceros, y que debe evitarse si no es por razón del concurso de indicios relevantes y aptos para sustentar tal condición”, que no puede entenderse concurren si la notitia crimins deriva de meros recortes de prensa, como es el caso.

Por ello, produce desconcierto que se haya admitido siquiera a trámite una denuncia construida a partir de supuestas “noticias” que se retroalimentan a su vez de otras fuentes informativas sin base alguna, que habitualmente aparecen en medios digitales subvencionados por Gobiernos de signo político distinto de aquellas personas a las que se refieren, pero que sirven para iniciar una investigación que a su vez permitirá  a esos mismos medios, o a otros agentes políticos, difundir y dar credibilidad a aquellos hechos falsos inicialmente publicados, en una suerte de círculo vicioso en el que noticias periodísticas sin contrastar son base de un procedimiento penal que, a su vez, sirve para otorgar veracidad y amplificar las propias noticias en que se basa, con evidente quiebra reputacional de la persona afectada (la famosa “pena de banquillo”), ejemplo clásico del “inexistente pero persistente” lawfare.

Quienes suscribimos estas líneas entendemos que las reglas jurídicas deben ser las mismas para cualquier procedimiento, de tal forma que si las noticias periodísticas no pueden considerarse indicio bastante para incoar un procedimiento, eso debe ocurrir sea así en todos los casos respecto de cualquier procedimiento y, de lo contrario, y con independencia del régimen de recursos, parece lógico pueda  exigirse responsabilidad cuando de forma interesada se altera dicha actuación.

Por otro lado, resulta sumamente sorprendente que, al mismo tiempo que se declara la causa secreta, la propia incoación de la causa, el texto de la denuncia en sí e incluso la identidad de las personas que irían a declarar en condición de “testigos”, sean conocidos en tiempo real a través de los medios de comunicación. Según parece, ni siquiera la fiscalía habría tenido conocimiento de dicha causa con anterioridad a hacerse pública, de tal manera que el origen de la filtración sólo podría ser imputable, a priori, al propio Juzgado.

La responsabilidad de los juzgadores es competencia del Consejo General del Poder Judicial, que manifiesta preocupaciones por múltiples cuestiones, muchas de ellas ajenas a sus competencias, pero la defensa del secreto judicial de actuaciones instructoras declaradas secretas, que limita gravemente los derechos de las partes y especialmente el de defensa de quienes son objeto de investigación no parece encontrarse entre las mismas: No se trata, pues, de opciones políticas, de cariño o de amor, sino de Estado de Derecho y de calidad democrática de las instituciones.

Sobre esta cuestión, lo cierto es que llueve sobre mojado. En la Directiva 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, se establece la obligación de que las autoridades públicas —las mismas poseedoras en exclusividad de la información judicial en el curso de una causa secreta— no difundan información sobre el proceso penal, con la que pretenda presentarse tendenciosamente a las personas sospechosas como culpables, salvo cuando sea estrictamente necesario por motivos relacionados con la investigación penal o el interés público.

Se da la curiosa circunstancia de que el Gobierno de España, con fecha 7 de noviembre de 2016, notificó oficialmente a la Comisión Europea que la mencionada Directiva ya había sido objeto de trasposición en nuestro ordenamiento jurídico a través de las normas entonces ya vigentes, razón por la que se consideraba que la entrada en vigor de dicha normativa no obligaba a cambios legislativos en el proceso penal.

Pues bien, a pesar de esta apariencia de suficiencia normativa que se trasladaba a las autoridades europeas, no hay día como hoy en el que no se produzcan en nuestros juzgados y tribunales —cierto es, en algunos con mayor intensidad que otros— sesgadas e interesadas filtraciones judiciales de sumarios declarados secretos y, por tanto, al que las propias partes no pueden acceder, sin que los propios juzgados se sientan compelidos a abrir investigación judicial alguna por dichas actuaciones ilícitas. Es evidente que dicha práctica reiterada incide de manera negativa en el derecho de defensa de las personas supuestamente investigadas, presentándolas directamente como culpables de unos hechos cuya naturaleza delictiva todavía está sometida a valoración.

Y lo que es más grave, se traslada la idea de que no existe fórmula legal ni jurisprudencial con la que combatir este fenómeno; muestra de ello es la inadmisión fulminante de la querella formulada por PODEMOS ante el Tribunal Supremo por la reiterada y diaria difusión de la causa secreta, durante más de 8 meses, abierta por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, sin investigación alguna respecto de las filtraciones realizadas estando la causa secreta, y sin actuación alguna de los jueces instructores para impedir dichas filtraciones, ni reclamo alguno de amparo.

Otra cuestión sin duda interesante es que la propia denuncia reclama llamar como “testigo” a la misma persona a la que supuestamente le están imputando hechos ilícitos, extremo que no parece merecer reproche alguno por la autoridad judicial y que le impide personarse para ejercer su propia defensa, aunque regale el titular de la condición de investigado/a, pero quedando ya a su decisión de la forma de encarar su defensa jurídica, y que es indudablemente incompatible con el mínimo respeto al derecho a la defensa, en la medida en que el estatus de una persona investigada le permitiría —salvo que existiera un motivo legalmente tasado para declarar la causa secreta, hecho que no aparece motivado de forma nítida en este caso— acceder a las actuaciones, participar en las declaraciones para interrogar a los denunciantes y testigos, proponer diligencias o recurrir el auto de admisión de la denuncia, entre otras actuaciones. En definitiva, su condición de testigo, o si se quiere, su no condición procesal de investigada a pesar de serlo por la vía de los hechos consumados y ante la opinión pública, unido al carácter supuestamente secreto de la causa, permite al Juzgado practicar una instrucción a espaldas de aquellas personas a las que investiga.

Por último, resulta también reseñable que los testigos, que por lo que hemos conocido son profesionales de la información, darían cuenta según la denuncia de hechos que han conocido a través de terceras personas y por su oficio como periodistas, lo que supone ya de partida dos cuestiones relevantes para el derecho de defensa de aquellas personas a quienes se investiga. En primer lugar, que los denunciantes tendrían la condición de testigos de referencia, lo cual cuando menos rebajaría su relato de hechos a la mera conjetura o sospecha, que como sabemos, no es suficiente para iniciar un procedimiento penal. Y, en segundo lugar, que podrán dar cuenta de hechos supuestamente conocidos por terceros pero sin obligación alguna de revelar las fuentes en su condición de periodistas, y en definitiva con nula posibilidad para la defensa de poder contrastar la fuente de su conocimiento e impidiendo comprobar de manera directa el origen de dicha información, como si de un testigo protegido se tratara con evidente merma de su derecho de defensa.

Se mezcla interesadamente la condición de periodista, que permite no revelar las fuentes, con la de declarar para construir hechos que podrían ser indiciariamente objeto de instrucción sin ningún soporte salvo una referencia de terceras personas, siempre incontrastable, ocultando precisamente el origen de su conocimiento, lo que impide ejercicio de derecho de defensa alguno.

Así, tales periodistas-testigos podrían declarar que persona desconocida habría contado qué, sin oportunidad alguna de contrastar si ese alguien niega o confirma esa referencia e incluso esos hechos, que quedan inalterables cual irregular testigo de referencia.

Sin conocer en profundidad el principal objeto de la investigación, y con las debidas cautelas que se imponen cuando se trata de una causa secreta, éstas son sólo varias de las cuestiones que en nuestra opinión suponen un rechazo frontal a las prácticas reseñadas que afectan gravemente al derecho de defensa y, por tanto, al Estado de Derecho.

Que instituciones como el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid o el Consejo General del Poder Judicial no amparen el derecho de cualquier justiciable, y no salgan por ello en amparo del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en episodios como el relatado, y en cambio se pronuncien asiduamente sobre cuestiones que resultan completamente ajenas a sus funciones y fines sociales, resulta completamente injustificable.

Por último, y para cerrar este artículo, debemos recordar que este es “sólo” el penúltimo capítulo del empleo espurio de la temible combinación de noticias periodísticas / investigación penal / noticias sobre la investigación penal, con la que se ha machacado de modo sistemático a PODEMOS, desde el año 2014 hasta el presente, sin que quienes ahora se rasgan las vestiduras por tal empleo espurio hicieran más comentario que el del estereotipado y cómplice acatamiento de las resoluciones judiciales.

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